Saturday, May 5, 2012

五权宪法与三权分立



1,孙中山在1921年说:五权宪法是兄弟所创造,古今中外各国从来没有的,并认为自己解决了传统西方宪法的流弊。对二十世纪前半页的思想了解得越多,就越发现那个时代多产生自大狂和自卑症两种疾病。

2,孙中山所言的五权是:立法权,司法权,行政权,考试权和监督权,后两者为他破天荒的独创。其实,西方世界是有两个西方世界的,英美和德法在宪法上有很大的区别,这样笼统的指称是不恰当的。他的五权学说只是表明他并未真正理解三权分立原则。

3,一个国家的统治权力主要划为三种权力:立法,司法和外交权力,其实,除去这三种,还有一些其它的权力。这主要的三种权力分别授予议会,法院,和总统,这是美国联邦政府具体的称谓,其它的特殊权力则不再设立其它的机构,并且也是根据分权制衡的原则分别由前述三种机构兼职。

4,三权分立的学说,首先是洛克在其著作《论世俗政府》中提出来的,孟德斯鸠吸收了他的理论,并用这种观点对许多国家的政府进行过分析。从英格兰到美合众国的宪政理论发展,追求的是这三个权力机构的相互制约和平衡发展,因为只有权力才能制约权力,有人说媒体的言论自由是第四权力, 这在某种意义上说说还可以,在宪法的层次上来说,言论只能是权利。如果设置五个权力机构,那么问题变成了五个机构的相互制约和平衡发展。五个机构的制衡问题比三个机构复杂若干倍,一个连三权都驾驭不了的国家,枉论驾御五权。

5,这个三权的制衡问题,在孙中山的那个时代,欧陆远没有英美解决的好,这也是纳粹运动产生在德国而不可能在美国发生的主要原因,希特勒将整个国家引入了侵略战争之中,立法和司法机构置于了行政机构之下。

6,美国总统拥有的是国家作为一个整体的权力,主要就是外交权力,诸如宣战,议和,订立国际条约,等等。总统在国内应该可以说是兼职,是严格受到法律的限制的,他制定的行政法规,不得违法,他以行政法规命令他的下级机构的行政行为,有可能被司法系统裁定为过错,甚至导致相关的法规无效。总统的外交权力的行使则享有较大的自主权,这依赖于他超越普通人的外交谈判能力。

7,将行政机构中考试权分出来,这是对行政权的弱化,而且必然造成行政权被滥用之后追溯责任时的困难,是该找行政首脑呢?还是该找考试院?将监督权从议会中分出来,那么如何监督监察院的权力行使呢?

8,其实真正的解决思路是,行政首脑和他的内阁应该和普通行政工作人员进行区分,普通工作人员的挑选不应受其政治意见的影响,对他们的考试也只是工作所需技能的一个基本测试,比如挑选文盲肯定是不合适的;行政首脑由选举产生,他指定自己的内阁成员,而在追溯内阁成员的责任时行政首脑受连带责任。

9,而对于议会所兼职的弹劾权力,这不是一种需要持续存在的权力,常设单独的监察院是极不恰当的。在发生弹劾案时,议会完全可以临时担当。在美国联邦政府,众议院担当原告,参议院组立审判团,在首席大法官主持的法庭上对弹劾案进行裁决。

10,以上说的是美国联邦政府的三权分立。其实,在整个国家(nation)的政府框架中,包括了若干个国家(state),这些州也是遵守三权分立的原则的,当然在具体的州宪法中,还是细节制度上的差别。再往下,也是最接近我们肉眼能见的因而为大众所熟悉的地方政府,也不存在专制的权力,一般都有地方议会,法院和镇长市长,这里的城镇和城市不存在中国现在这种上下级政府的关系,只是聚居的人口多少而已。