Tuesday, October 4, 2011

布莱克斯通论法律(2)


在继续更充分的论述本章的主要主题“自治法律或公民法律”之前,我认为有必要将相关的“自然法”,“启示法”和“国际法”这些前提讲这么多;自治法律是用以统治特别的地区,共同体或国家的规则;被查士丁尼如此定义,“公民法律是每个国家为它自身的统治所建立的法律”。我称之为“自治法律”,虽然严格来讲这种表达指一个独立的城市或自由的城镇的特殊习俗,然而它有足够的恰当性可应用于任何一个由同样的法律和习俗所统治的国家

这样理解的话,自治法律可以恰当的被定义为“由一个国家中的最高权力所规定的公民行为规则,规定正当的行为,禁止错误的行为”。接下来我们尽力来解释一下由这一定义所引出来的自治法律的几个特性。

首先,它是一种规则;不是高级者对或涉及一个特定的个体所给予的短暂和突然的命令;而是某种永久的,统一的和普遍的东西。所以,立法机构的一项因叛国罪剥夺Titius(人名)的财产,或剥夺其公民权利的特别法案,并不是自治法律的概念;因为这项法案的实施对象仅仅针对Titius,与整个共同体无关;它是一份判决而不是一部法律。但是一部宣布Titius所被指控的罪行应当被认为是叛国罪的法案;这便具有永久性,统一性和普遍性,因而是一种规则。它被称为规则,也与建议(advicecounsel)是不同的,对于建议,如同我们所恰当理解的,我们可以自由的选择接受与否,并能够去判断建议事项的合理及不合理性;然而我们对法律的服从并不依赖于我们的认可,而是依赖于法律制定者的意志。建议只是劝说的事情,法律是命令的事情:建议只有基于意愿才产生作用,不情愿法律也会产生作用。

它被称为规则,与契约或协议也是不同的;因为契约是我们所做出的承诺,法律则是对我们的命令。契约的语言是,“我会或不会做这件事;”法律的语言是,“你们应当或不应当做这种事。”确实,契约也带有某种强制性;在内心道德上与法律的强制性同等,但是这种强制性的来源是不同的。在契约中,在我们必须做什么事之前,我们自己决定和承诺要做什么;在法律中,我们必须去做的事情完全无须我们自己来决定或承诺。基于这些理由法律被定义为“一种规则。”

自治法律也是“一种公民行为的规则。”这将自治法律与自然法或启示法区别开来;前者是道德行为的规则,后者不仅是道德行为的规则,而且是信念的规则。它们将人视为一种被造物,从个体的角度,指出对上帝,对他自己和对他邻人的责任。但是自治或公民法律还将他视为一个公民,对他的邻人除了自然和信仰上的责任,还赋予了其它的责任:这些责任,通过享受共同联合的利益而承担:它们只不过是为了社会的继续存在与和平做出他自己的贡献而已。

而且,它是“一种规定的规则。”因为,仅仅局限于立法者的构想,而未经某种外部信号显明的纯粹决定,不能恰当的成为法律。所以此决定向那些将要服从它的人宣告是一项必要条件。但是宣告的方式则是非常无关紧要的。它可以以普遍性传统(universal tradition)和长期践行(long practice)的方式宣告,这被认为是以前的宣告方式,英格兰共同法便是这种情况。它可以通过为此目的所指定的官员以口头形式宣告,proclamation便是通过这种方式,那些指定要在教堂和其它集会上公开诵读的国会法案也是这种情况。最后,它可以以书写,印刷或类似的方式予以宣告;这是处理我们所有国会法案的一般过程。然而,无论使用什么样的方式,以最公开和最易懂的方式去做是宣告者的职责(incumbent;不能像卡利古拉(Caligula12-41)一样,(据狄奥·卡西乌斯(Dio Cassius155 or 163/164 – 229,罗马执政官,著名的历史学家)说)他将他的法律以很小的字书写,然后挂在很高的柱子上,很有效的诱捕他的臣民。还有比这更无理的方法,即被称为“事后制定法律”;当一种行为(行为本身无所谓对错)被实施之后,立法者才第一次宣告这是一种罪行,并对实施这种行为的人施加惩罚。在这种情况下,当事人不可能预见到一种他做的时候无罪的行为,之后被后来的法律修改成有罪:所以他没有理由避免那样做;从逻辑上讲,所有对这类未能避免的行为的惩罚都是残酷和不公正的。因此,所有法律应在将来生效,并在生效之前予以宣告,这便是“规定”一词所隐含的意思。但是当此规则以通常的方式宣告或规定之后,随后得到完全的熟知则是臣民的事情;因为如果对他应当知道的事情的无知可以作为一种合法的理由,法律将失效,而人们总能逃避,免受惩罚。

进一步说:自治法律是“由一个国家中的最高权力所规定的公民行为规则。”如前文所述,因为立法权力是一种存在居于另一种之上的高级性所能够行使的最主要的行为。所以法律的基本要素是“由最高权力制定”。统治权力和立法权力实际上是可以相互转换的措辞;二者相互依存。

这便自然的引导我们简要的追问如下的问题:社会与公民政府的性质;属于国家统治权力的制定和强制实施法律的自然内在的权利,无论其统治权力置于何处。

社会唯一的真正和自然的基础是个体的贫乏和恐惧。不过我们不能像某些理论作者所相信的那样:曾经有一个时期,还没有“社会”这样的东西——无论自然社会还是公民社会;然后在理性的刺激下,意识到他们的贫乏和脆弱,诸多个体聚集在一块大平地上,订立了一份最初的契约,并挑选最高的男子担任他们的统治者。这种实际存在的互不联结的自然状态的观念,太过怪异而难以认真对待:此外,这明显的与人类最初起源的启示说明(据英文维基,希伯来圣经Hebrew Bible的塔纳赫Tanakh版本的主要部分,犹太法典Talmud认为成书于450 BC,不过现代学者不太确定,一些人认为成书于200 BC200 AD之间。[译注])和之后两千年的社会演化相矛盾;两者都是通过单个家庭而实现的。在诸多家庭之间形成了最初的自然的社会;这种社会每天都在扩大它的范围,从而奠定了最初——虽然有缺陷——公民或政治社会的粗陋形式:当这种社会扩大到以那种游牧国家——产生了家族首领——难以方便维持的时候,它必然通过各种各样的迁移分成更多的国家。之后,因为农艺的发展,社会雇用和能够维持更多的人手,迁移变得不再那么频繁;各种各样的部落,之前分离开来的,再一次联合起来;有时通过强制和征服,有时是意外,有时很可能通过契约。但是,虽然社会经由个体协商的形式形成的时候,并非由他们的贫乏和恐惧驱使;然而正是对他们的脆弱和缺陷的意识将人类维持在一起,它表明了这种联合的必要性,所以,它是公民社会坚固和自然的基础,也是它的粘结剂。这便是我们使用“社会的初始契约”一词的意思;这份契约,虽然很可能在最初建立国家的时候没有得到形式上的表达,然而在每次结合在一起的行动中,在自然和理性上必需得到理解和隐含了这么一份契约:即,整体应该保护它所有的成员,每个成员应当服从整体的意志;或者换句话说,共同体应当保障每个个体成员的权利,(作为对这种保护的交换)每个个体应当服从共同体的法律;没有这种服从那种保护就不可能确定的延及任何人。

公民社会一旦形成,政府便作为保护和维持社会有序状态的必要而产生。除非建立某种高级者,它的命令和决定所有成员都必须服从,否则他们仍然维持自然状态,在世间没有任何审判者界定他们的权利并纠正他们各自的错误。但是,既然组成社会的所有成员自然的平等,有人会问,政府的统治权应当委托给谁?对此一般的回答是容易的;但是应用到特定的情况中,有一半的灾难源于错误引导的政治热情。一般的,所有人都会赞同政府应当交托给这样的人:在他们身上那些品质最有可能发现,所有这些品质也正是那个被称之为“最高存在”的品质;我的意思是说,三大必要条件——智慧,善,力量:智慧,能辨别共同体真实的利益;善,总是努力追求这种利益;力量,能将这种知识和意图付诸行动。这些便是统治权力自然的基础,在每个得到良好建立的政府框架中都应当能够发现这些必要条件。

我们现在所见的世界上的几种政府形式最初是如何开始的,是很难确定的事情,并引起了无穷无尽的争议。我的事情和意图并不是参与其中。无论它们如何开始或依据何种权利维持下去,有并且必有一种最高的,不可违抗的,绝对的,不受控制的权力机构,拥有统治权利。这种权力授予这样一些人,作为最高统治者的必要条件——智慧,善和力量——最有可能在他们身上找到。

古代的政治写作者所认可的正规政府形式不超过三种;第一种,统治权力交与议会(assembly),议会由共同体中所有的自由成员组成,这称为民主制;第二种,交与另一种议会(council),由挑选出来的成员组成,这被称为贵族制;最后一种,当统治权力交与单个人的手中的时候,取名为“君主制”。所有其它的政府形式,他们说,都是这三种的败坏形式,或可简化为这三种。

“统治权力”,如前文所述,意味着制定法律;因为无论这种权力置于何处,无论政府的外在形式和管理披上何种外衣,所有其它的权力都必须与其相符它并受其指导。因为任何时候立法权力都可以通过新的法令或规则变更政府的形式和管理,并将法律的执行权力置于那些它高兴指定的人手中;这样的执行管理者可以设立一个,几个或许多个:所有其它的国家权力必须服从立法权力以履行它们的若干功能,否则宪制便走到了尽头。

在民主制中,制定法律的权利置于全体公民手中,公共美德,或曰“善意”,比政府的其它两种品质更有可能发现。大众集会出谋划策常常显得愚蠢,决议的执行不甚得力;但是一般的是想去做正确和正当的事情,并总有一定程度的爱国之心或公共精神。在贵族制中,较其它的政府形式更能发现智慧;由或者意图由最有经验的公民组成政府:但是诚实性不如共和制,力量不如君主制。君主制确实是最有力量的;因为通过将立法权力与执行权力完全合并,所有政府的力量都结合在一起,并置于君主手中:但是有一个明显的危险,他会将那种力量用于短视或压迫的目的。

这便是这三种政府形式各自的优点和缺点。民主制通常最适合指引法律的目的;贵族制最适合构想出获得此目的的手段;君主制最适合将那些手段付诸实施。古代,如前文所述,除了此三种一般的对其它任何永久性的政府形式没有概念:因为虽然西塞罗(Cicero, 106 – 43 BC)宣称,“最好的共和国是这三种制度——君主制,贵族制和民主制——的恰当混合”;然而塔西特斯(Tacitus, c. 56120)将这种不属于此三种却又兼具每种优点的混合政府的观念视为一种幻想,而且,如果这样一个政府实现了,也不能持久稳固。

但是,这个岛上的我们非常幸福,不列颠的宪制维持了很长时间,并且我相信会长久继续下去,对于塔西特斯所观察到的事实而言,这确实是一个活生生的例外。因为,像我们一样,法律的执行权力交与一个人,他们拥有最绝对的君主制所拥有的力量和迅速行动的所有优点:由于王国的立法权力交托给三种区别明显的权力,彼此完全独立;第一,国王;第二,宗教与世俗贵族院,他们是贵族制的议会,因他们的虔诚,他们的出身,他们的智慧,他们的勇敢或他们的财产而被选出;第三,众议院,由公民从他们自己中间自由的选出,这是一种民主制;由于这种混合体,由不同的发条驱动,关注不同的利益,组成了不列颠的国会,对每件事情具有最高的处置权;任何一个分支都不可能企图制造麻烦,但是都会受到另外两个分支的约束;每个分支都配备了一种否定的权力,足以抵制任何它认为不适宜或危险的革新。

不列颠宪制的统治权力就设在这里;并且以最可能对社会有益的方式设置。因为我们还找不到其它的形式能够如此确定的发现三大政府品质(智慧,善和力量)结合得这样好。如果最高权力单独授予三个分支中的任何一个,我们必定暴露出绝对君主制,贵族制或民主制的弊端;由此将缺乏良好政府形式三项主要因素的两种,美德(善意),智慧,或力量。如果授予其中任何两个,比如授予国王和贵族院,我们的法律可能会很有远见的制定并得到良好的执行,但是它们并不总是能够考虑到公民的利益:如果授予国王和众议院,我们将缺乏贵族的智慧所提供的慎重和调解:如果最高立法权利只授予两院,国王对它们的决议没有否决权,它们可能会受到诱惑去侵蚀国王的特殊权力,或很可能去废除国王这种公职,由此而削弱执行权力的力量(如果没有完全破坏的话)。但是这个岛上的宪制政府(constitutional government)是如此完美的调节和组合在一起,以致,除了破坏立法权力的一支同其它两支的平衡,没有什么能够威胁或损害它。因为一旦三者之中任何一个丧失独立性,或者依附于任何其它两个,我们的宪制很快就会走到尽头。立法权力会被改变,(基于一份初始契约——无论是实际存在还是隐含的——的假设)立法权力被假定为最初依据全体同意和社会的基本法而建立:这样的变更,根据洛克的说法(很可能他的理论走得太远)结果就是政府的结合立即完全解体;于是人们回归无政府状态,可以自由的为他们自己建立一种新的立法权力。


这样粗糙的对三种通常的政府形式和我们自己独特的宪制——三种宪制的优点的混合——进行考虑之后,我接着论述,既然制定法律的权力构成了最高权力,那么在任何国家无论最高权力属于谁,制定法律便是那种权力的权利;用我们的定义措辞来说,便是规定公民行为的规则。这可以从世俗国家的目的和制度中发现。因为一个国家是一种集合体,由大量的个体组成,为了他们的安全和便利而联合在一起,并意图像单个人一样行动。所以,如果要像单个人一样的行动,便应该按照一种统一的意志行动。但是,由于政治共同体是由许多自然人组成,每个人都有其特别的意志和意愿,这些意志无法通过任何自然联合而结合在一起,或协调和处置成一种持久的和谐状态,以建立和产生整体的统一意志。所以,除了通过政治联合便不能达到这样的目的;基于同意——所有人同意让他们自己的个体意志服从于一个人的意志,或服从于一个或多个议会的意志,最高权力交托给他们;这种一个人或议会的意志,在不同的国家,根据他们不同的宪制,都被理解为法律。

前面说的是制定法律是最高权力的权利;但是进一步,制定法律同样也是它的责任。因为既然每个个体成员被强制服从国家的意志,他们从国家意志的宣告中得到指示就是恰当的。但是,既然在如此众多的人中,不可能对每个人的每个特定行为都给予命令,所以,国家有责任为所有人的所有行为的永久性告知和指示——无论是肯定性的还是否定性的责任——建立一般性的规则。国家履行这种职责,以让每个人可以知道:什么应视为他自己的,什么应视为别人的;他应当履行哪些绝对和相对责任;诚实,不诚实或无关诚实性的辨别;每个人的自然自由应当保留到什么程度;作为社会利益的代价他应当放弃哪些自然自由;为了促进和保障公共安宁,放弃这些自然自由之后,每个人应当以什么方式适度使用和行使国家指定给他们的那些权利。