1,规则就是行为的边界,每个人都或多或少的对规则有一些概念,然而人们却通常不能区分规则加在自己身上和加在别人身上的区别,加在自己身上的规则常常随着自己生活经验和阅历的增加而逐渐减少,然而加诸他人的时候却常常越来越多。
2,然而人们却常常不能意识到这种荒谬,所以圣经规劝说:“如果你宽恕他人对你犯下的罪行,你的天父也会宽恕你;但如果你不宽恕他人的罪行,你的天父也不会宽恕你的罪行。”(马太福音:6:14-15)“你在任何事情上审判他人,便是在谴责你自己,因为你也做了同样的事情。”(罗马书:2:1)
3,人的这种认知分裂,在建立统治权力组建国家的过程中成为一个至关重要的问题,这便是宪政主义所面对的根本问题。在古代,由于国际纷争的产生和战争的爆发,统治权力形成并逐渐增强,于是产生了这样的疑问:统治权力是必要的吗?如果是,那么所有的统治行为都是正当的吗?如果不是,那么什么样的统治行为才是正当的?
4,在古罗马共和国的末年,产生了一位伟大的宪政主义者西塞罗,他被约翰·亚当斯盛赞为“所有时代所有的政治家和哲学家加起来都比不过他”。西塞罗第一次明确提出在人类制定的法律之上,要受自然法的约束和考量。这奠定了现代自由国家的法律哲学基础。另一方面,专制国家也逐渐形成了自己的法律哲学,中文叫做法律实证主义(legal positivism,我认为这种对译不好),简单的说就是,这种法律哲学不承认自然法一说;那么,这种法律又到哪里去寻找根据呢?中国共产党找到了“人民的意志”,什么叫“人民的意志”?它想要利用的意见。
5,顺着西塞罗这种思路的宪政主义,是对专制的致命打击,独裁者分不清他个人的意志和法律之间的区别。英格兰大宪章第一次如此高调的告诉国王,在他的意志变为法律的时候应当受到大宪章的约束。光荣革命更是完全取消了国王的个人意志对国家法律的影响,国会从宪法上取得了最高决定权。然而,一个人的独裁与多个人的独裁并没有太清晰的界限,多人独裁所造成的灾难很多时候胜过了一个人的独裁。共产主义国家将这种灾难推向了顶峰,而它常常自诩它的决定是通过民主制而形成的。其实,宪政并不是一个简单的问题,胡适在上个世纪对宪政的论述只是表明他还处在“幼稚园”水平。
6,现代的理论家将宪政分为两个部分,一部分是宪法,规定政府的三权分立框架,以及各分支应当通过何种程序形成和更换,应当按照何种程序制定和执行法律,不应当侵犯公民的哪些基本权利;另一部分是通过政府所执行的在整个国土上有效的法律。这样才能既保证国家不陷于无政府状态,又能防止暴政的产生。
7,宪法是对政府权力的约束,在这个分支下,有关选举的法律,保证选举公开和自由的进行,惩罚贿选和胁迫的行为;对候选人的资格进行限定,比如,只有联邦公民才能担当联邦官员,只有某州的定居者才能担当此州的官员,只有某地的定居者才担任此地的地方官员,甚至对定居年限进行规定,这都是必要和恰当的。
8,除了三个权力分支之间的约束,每个分支内部也有自我约束机制。比如美国司法体系中的“法律职业伦理”的概念,包括法官伦理和律师伦理。最近特拉华州法官伦理委员会罢免了一位担任了11年的享有盛誉的法官John Henriksen,因为他在追求一位年轻的女律师,遭到明确的拒绝后,仍然主持对方所参与的案件审判。
9,而对于所有公民都有效的法律,产生于英国的共同法(common law)或者说案例法(case law)已经成为其中非常重要的组成部分,并且已经成为现代法学归纳和阐述法律理论的主要来源,它甚至影响着议会法案和行政法规的制定。
10,我们通常所说的“受法律统治”(rule by law),便是指的后一种法律,这也是法律的主体部分。案例法即是在老老实实的一个一个案例的记录的基础上,再经学者的努力而使法律规则得到阐明。严格说来,英国的宪法也是这样逐步形成的,1688年权利法案标志着它的基本框架的形成。然而,如果说每个国家都要经历这样一个缓慢的长期的过程,我倒是很怀疑这种看法的,人类不是一种理性的动物吗?人类不是具有学习别人别国的经验的能力吗?英国五百年所形成的宪政不也是多多得益于古希腊和古罗马的经验和知识吗?
11,对于中国这样深受专制祸害的国家,如果说因为它的公民无力推翻今天这样的暴政,或者说历史上虽然推翻了一个又一个,然而又建立起了一个又一个暴政,便断言中国与宪政无缘,我想说,一个国家的自由精神,其实并不取决于这个国家中最愚蠢的观念。