好制度的五个基本原则

虽然，确保一个社会的成员的世俗利益是制度的目的，然而今天即使最邪恶的制度都会这样宣称，如同基督的敌人都会宣称自己是基督徒。但是，请我们谨记阿克顿的警告：“权力易于腐败，绝对权力绝对会腐败。”（Power tends to corrupt; absolute power corrupts absolutely.）一个社会共同体的制度就是用来防止权力腐败的法律体系；当我们来审视制度的优劣时，换言之，当我们来评价权力正当或腐败的程度时，我们可以通过“五个基本原则”来确定。

原则一：政府与教会分离。

正如加尔文所说，人要受双重的统治；但是，一人不能同时行使这两种权力。举例来说，一个牧师不能再同时担任政府公职，在英美法庭上，神职人员不得再担任审判员，因为审判员是临时行使司法权力。当然，我这里所说的意思，并不是说一个人不能在神职人员与官员两种职业之间进行转换。

原则二：政治与商业分离。

虽然很多人混淆这两种“权力”，因为上级官员可以命令下属，老板也可以吩咐员工，但这两种东西是不同类的；一人不能同时拥有这两种权力。举例来说，微软或苹果的CEO不能再担任议员总统或法官之类，反过来也一样，政府官员不得再从事或操纵商业公司。现代国家，纸币的使用加速了经济活动的运行，但是发行纸币和使用纸币有本质的区别，前者是政治权力的行使，后者是商业买卖，银行业本质上是买卖纸币的商业公司，而货币发行则是政治家的事情。

原则三：多层政府，各层分离。

现代政府框架，通常为两层或三层的复合结构，比如小小的瑞士就是三层联邦制，美国也是由地方，州和联邦政府三层框架构成；一人不能垮层任职。举例来说，州长不能同时在联邦政府兼职，反过来也一样，联邦政府官员不得到州或者地方政府去兼职；当然，更容易发生的情况是后者，专制国家几乎把这种事情视为无可置疑，再正常不过，不这样反倒不正常了。

原则四：立法司法和外交权力分离。

这就是所谓的“三权分离原则”，自约翰·洛克的政府理论开始，经孟德斯鸠得到更完整和详细的阐释。一个政府的完整的权力，可以分为很多种，甚至包括一些目前无法进行明确定义的权力，但立法司法和外交权力是其中最主要三种权力。三权分离的意思，举例来说，英格兰以前的贵族院（上院）同时兼任最高司法权力，这便有违三权分离的原则，近年来设立了独立的最高法院。

原则五：事实裁定与规则裁定分离。

虽然政府权力主要包括了三种权力，但无疑裁决争议的司法权力是最为重要的一种，而且就政府的本质来说，它是最必不可少的，所以有必要进一步深究。在我看来，起源于英格兰的审判团制度无疑是最为合理的司法制度，这里关系到“事实裁定与规则裁定相分离的原则”。规则的裁定需要足够的专业知识和经验，这种职能只能交给法官；另一方面，如果法官同时行使事实裁定的职能，他将不得不对这两方面进行区分，这种自我审视是比较麻烦的，所以明智的做法是交给另外一些人。在古代英格兰，审判团法庭的初期，审判团由骑士组成，其选择的范围远不能与今天的普通公民的广泛性所能相比，但符合前述原则；一个混乱的法庭，无非就是对这两种权力不加区分，如果故意混淆它们，那将是最糟糕的了。

公民主权的概念

Sovereign of the people，被翻译成“人民主权”，因为“人民”一词已经成为一个邪恶的关键词，所以我不可能再采用这种说法。中英之间的对译，在我看来，因为中英文化实质上的巨大差异，关键词的对译的可能性几乎为零；我所能做的，就是尽量选用一个我认为较好的，然后用更多的中文去解释它们。

我想这个概念可以翻译成“公民主权”，这个概念对于贵族制与民主制的混合政府形式，亦即代议制政府——一种最合理的政府框架——而言是一个基础性的概念。什么是公民？公民就是拥有政治权利的某个政治共同体的居民。历史学家威廉·杜兰特在描述古代雅典民主的时候，大概只有七分之一的人口属于这个范畴，意即七分之六的人口的政治权利是不被承认的。而按照美国2010年人口统计数据，18岁以上的人口占76%，意即超过四分之三的人口的政治权利是被联邦政府承认的；另外对于享有州或者地方政治权利的条件，各州宪法对定居时间有一个限制，通常是几个月到一年，这不是不合理的。什么是主权？主权就是最高权力。公民主权的意思，就是说国家的统治权力并不是最高的权力，公民的政治权利才是；在这种意义上政治权利也常说成是政治权力。毫无疑问，这个概念是英国哲学家，现代政治学的奠基者约翰·洛克首先进行系统阐释的。

公民主权再往前走一步，就是神学上的解释，每个公民的这种权利是他/她的创造者所赋予的，在他/她成人的时候便立刻完全拥有。

虽然如此，实际上公民主权常常作为国家统治权力的来源，而不是被单独使用的。这个很好理解，一万公民的共同体，每个人都平等的拥有一份政治权力，谁对谁都没有统治的权力，这就是平等的意义；但这种自然状态并非人们能够忍受的，于是他们通过选举，意即将自己的那份政治权力基于政治上的信任转让给别人，统治权力从而得以合法的诞生。

很显然，被选举为官员去行使统治权力并不是一种权利，而是基于政治上所获得的信任，意即相信他们能够公正的立法，公正的司法。美国早期的权利法案在这一点上也是混乱的，比如1776年宾夕法尼亚州权利法案宣布选举和被选举都是一种权利，后来将被选举的权利去掉了。

统治权力来源于共同体的每个公民的政治权力的转移，所以，统治权力只是执行时变得更强大了，而权力的边界并未发生改变。统治权力能够干什么，取决于自然状态的个人能够干什么，进而取决于至高的创造者对人性的规定，这就是通常所说的自然法所研究的内容。

对科学的迷信

    说到过去科学（science）在中国的经历，简直就是一个笑话，如同最近我发现路边的“科学算命”一样，许多的陈独秀那一辈人便是充当了这样的算命先生，将生辰八字换成民主和科学，便自以为找到了改变中国极端愚蠢和落后状况的钥匙。于是今天的中国，“科学社会主义”才能装神弄鬼的继续扮演救主，而愚蠢的大众可能会一辈子不知道这样一个事实，在美国，当被政敌指控为“社会主义者”的时候，就相当于半个世纪前被共匪指控为“反革命，黑五类”。

说到真正的科学，人们常常谈论的其实是狭窄意义上的实验科学，这些都是可以立即加以验证的。然而从更广泛的意义上来说，科学应该指所有的经验科学，当将人类所有经验的东西加以分类，便产生了不同类别，不同层次的科学；然后在不同的科学子类中进行案例积累，当然这种积累也会导致科学类别的重新划分。

虽然所有的科学类别都离不开经验，然而，关于不同类别的经验的知识体系之间差距，有些甚至非常之大，这就是通常所做的区别，将它们划为两大类：自然科学和社会科学。自然科学研究的是一个纯粹物质的世界，社会科学则不同，它包括了契约。政治学，经济学和法学是社会科学的主要分支。

但是科学史上，还有一类超出了经验的范围，也被错误的归为科学之中，比如进化论。进化论本身是不可证明的，因为它把两个物种之间的进化时间拉到了远超人生甚至整个人类历史的长度；第二，进化论常常被错误的演绎，将动物界的弱肉强食引入人类社会，从而为专制和混乱辩护。然而正如约翰·洛克所说，即使是动物界，同类中的弱肉强食都是不合理的；而他所奠定的现代政治学，正是为了使人类社会区别于动物世界。

而科学积累的方法，在我看来就是不断的归纳和演绎，然后不断的修正和产生新的科学类别，或对过去的类别重新划分。

民主是一个陷阱

“民主是一个陷阱”，对于这个结论，我只要说出一个事实就可以证明，那就是当年中国共匪武装反对蒋介石政府的时候，曾经高唱着这样一句“向着法西斯敌开火，让一切不民主的制度死亡”，这里的法西斯不是指意大利的墨索里尼政府，而是指当时中国的蒋介石政府。

但是，此时我想再做进一步的说明。权力分立的概念常被视作很高深的东西，但这仅仅是因为中国的政治学极其混乱和糟糕而已，即便是在今天的中国，当人们同这个极权体系打交道时，这个体系上的细枝末节都有一句口头禅，他们常常说“这是上面说的”，这就是说，在任何一个具体的行使权力的行为当中，都有两种可以明显区分的权力，一个是制定法律的权力，另一个就是执行法律的权力。只有在考虑国家的外交权力时，才存在第三种权力，如果仅限于国内事务，那么只要考虑前两种就可以了。

在将统治权力区分为立法和执法两种权力之后，民主制的意思就是政治共同体根据多数决议有效的原则来给共同体立法，这里之所以可以不考虑执法权，仅仅因为执法权力被认为是必须服从立法权力的。而君主制是一个人为共同体立法，贵族制则是少数人为共同体立法。

君主制，贵族制和民主制作为三种基本的政府形式，单独某种纯粹的形式是难以稳定存在的。纯粹君主制易于变成专制暴政，纯粹贵族制易于变成少数人暴政，纯粹民主制则是不可想象的，从来没有一个国家在制定法律的时候是所有公民都参加然后由多数的意志生成决议的。历史学家威廉·杜兰特在描述雅典的民主时，他说，雅典31.5万居民，拥有公民身份的人数只有4.3万人，大部分人都被排除了出去；而议会人数则很少超过两三千人。这种粗糙的民主形式，使得雅典的鼎盛时期没有超过一百年，法律体系很快变得混乱不堪。宣称纯粹的民主只能是一个恶意的圈套。

放眼当今世界，被误传为“民主国家”的美国，在联邦政府的立法两院中，人数只有六百来人；在各州的立法机构中，也只有几百人的规模，相对于公民总数而言是非常少的。所以确切的说，美国政府的基本框架是贵族制的；加上普选，让这些少数的立法者不得不考虑到选举人的利益；如果立法者常常回归普通公民的身份，则法律本身才能免除恶意，因为很少有人会恶意对待自己。这样的制度被称为代表制或代议制。

结论就是，不管是如何糟糕的国家，在政府形式上只能期待的是，贵族制作为基本框架，即少数人为国家立法；立法者通过普选产生，这才是民主化的含义；贵族制 在多大的程度上受民主制的约束，这可以称之为民主化程度。当一部分人为另一部分人制定法律而其本身不受约束的时候，才能获得一致同意，这就是美国能够产生 一致同意的独立宣言，但不可能产生一致同意的美国宪法的原因。代议制政府则只能通过多数（通常的简单多数或三分之二）生成法律，这个原则与民主制无关，任 何一个共同体，若全体成员都来决定内部事务，意即他们的决定将影响到每个人，则只能遵守多数生成决定的原则，否则就会引起混乱。

自然法与授权法理论之二

我仔细审查了所有洛克在使用positive law一词时，其中positive的含义，他不是在授权的意义上使用这个概念的，而是实在，肯定，明确的意思。他在两种情况下使用positive law一词，第一种是positive law of God，即上帝通过圣经所明确表达的法律；第二种是人类建立国家之后，通过立法机构制定的法律条文所明确表达出来的东西。

而我更愿意在授权的意义上使用positive law，并用中文“授权法”来对译。宇宙的最高创造者，在最根本的意义上来说并没有授予人类制定性质法的权利，授予他们的只是执行性质法的权利，因而他们在建立政治社会的时候，转交给社会也只是法律的执行权。很明显，正如洛克所说，在自然状态中，执行性质法的权利上帝只授给了个人，“为了所有人可以得到约束，不侵犯他人的权利，不伤害他人，以及维持和平和保存人类的自然法能够得到遵守，在自然状态中，自然法的执行权被置于每个人的手中，据此每个人均有权利惩罚那种法律的破坏者，以可以阻止其侵犯为度”，这是最初的授权法。然而洛克也不厌其烦的阐明了这样一种自然状态的麻烦，它糟糕到没有一个理性的人愿意呆在这样一种状态之中，虽然这是一种完全平等的状态。尽管如此，洛克仍然丝毫没有给专制政府任何的存在理由，这段话很长，不过我愿意在此引用，他说，“绝对肆意的权力，或没有确定不变的法律的统治，都是与社会和政府的目的不一致的，社会和政府的目的若不是为了保护他们的生命，自由和财产，并通过确定的权利及财产规则来保障他们的和平和安宁，人们就不会放弃他们的自然状态的自由然后将自己置于社会之中和政府之下。不能设想，如果人们有权力这样做的话，他们会打算交给任何一个或多个人一种对他们自己的人身和财产拥有绝对肆意的权力，并授予管理者一种强制力以对他们执行他肆意的无限制的意志。这将置他们自己于一种比自然状态更糟的境况之中，自然状态之中的人尚有捍卫他们权利的自由，以免于他人的伤害，并以平等的力量条件去维护这种自由，不论被一个人还是一群人侵犯。然而一旦假定为他们已经将自己交给了这样一个立法者的绝对肆意的权力和意志，就意味着他们就自己解除了自己的武装，并武装立法者，只要他高兴就可以猎食他们；一个人置身于能指挥100,000个人的一个肆意权力之下，其境况远比他置身于100,000个单独的肆意权力之下更糟；谁也不能保证那拥有指挥权的意志会比其它的意志更好，虽然他的力量强大了100,000倍。”

既然性质法为创造者所规定，那么在这个方面，人类所能做的便只能是发现并阐明这样的法律。当人类进入社会并建立起世俗统治的政府，其最高的立法权力，就其根本的作用而言，只能是为更好的发现性质法而立法，换言之，它的主要任务在于制定更合理的程序法，以便性质法得到系统化的整理和解释。在英美法系中诞生的 “普通法”模式，这是迄今最为有效合理的发现性质法的方法。

毫无疑问，在自然状态中，所表现出来的性质法只能是简单的性质法，因为在那样一种状态中，个人自以为是，冲突不断，复杂的组织不可能得到发展；基于人类发现性质法是一种经验活动，因而不可能发现更多的法律。