我仔细审查了所有洛克在使用positive law一词时,其中positive的含义,他不是在授权的意义上使用这个概念的,而是实在,肯定,明确的意思。他在两种情况下使用positive law一词,第一种是positive
law of God,即上帝通过圣经所明确表达的法律;第二种是人类建立国家之后,通过立法机构制定的法律条文所明确表达出来的东西。
而我更愿意在授权的意义上使用positive law,并用中文“授权法”来对译。宇宙的最高创造者,在最根本的意义上来说并没有授予人类制定性质法的权利,授予他们的只是执行性质法的权利,因而他们在建立政治社会的时候,转交给社会也只是法律的执行权。很明显,正如洛克所说,在自然状态中,执行性质法的权利上帝只授给了个人,“为了所有人可以得到约束,不侵犯他人的权利,不伤害他人,以及维持和平和保存人类的自然法能够得到遵守,在自然状态中,自然法的执行权被置于每个人的手中,据此每个人均有权利惩罚那种法律的破坏者,以可以阻止其侵犯为度”,这是最初的授权法。然而洛克也不厌其烦的阐明了这样一种自然状态的麻烦,它糟糕到没有一个理性的人愿意呆在这样一种状态之中,虽然这是一种完全平等的状态。尽管如此,洛克仍然丝毫没有给专制政府任何的存在理由,这段话很长,不过我愿意在此引用,他说,“绝对肆意的权力,或没有确定不变的法律的统治,都是与社会和政府的目的不一致的,社会和政府的目的若不是为了保护他们的生命,自由和财产,并通过确定的权利及财产规则来保障他们的和平和安宁,人们就不会放弃他们的自然状态的自由然后将自己置于社会之中和政府之下。不能设想,如果人们有权力这样做的话,他们会打算交给任何一个或多个人一种对他们自己的人身和财产拥有绝对肆意的权力,并授予管理者一种强制力以对他们执行他肆意的无限制的意志。这将置他们自己于一种比自然状态更糟的境况之中,自然状态之中的人尚有捍卫他们权利的自由,以免于他人的伤害,并以平等的力量条件去维护这种自由,不论被一个人还是一群人侵犯。然而一旦假定为他们已经将自己交给了这样一个立法者的绝对肆意的权力和意志,就意味着他们就自己解除了自己的武装,并武装立法者,只要他高兴就可以猎食他们;一个人置身于能指挥100,000个人的一个肆意权力之下,其境况远比他置身于100,000个单独的肆意权力之下更糟;谁也不能保证那拥有指挥权的意志会比其它的意志更好,虽然他的力量强大了100,000倍。”
既然性质法为创造者所规定,那么在这个方面,人类所能做的便只能是发现并阐明这样的法律。当人类进入社会并建立起世俗统治的政府,其最高的立法权力,就其根本的作用而言,只能是为更好的发现性质法而立法,换言之,它的主要任务在于制定更合理的程序法,以便性质法得到系统化的整理和解释。在英美法系中诞生的 “普通法”模式,这是迄今最为有效合理的发现性质法的方法。
毫无疑问,在自然状态中,所表现出来的性质法只能是简单的性质法,因为在那样一种状态中,个人自以为是,冲突不断,复杂的组织不可能得到发展;基于人类发现性质法是一种经验活动,因而不可能发现更多的法律。